Guerra oberta al TS: els vots particulars de la sentència de les hipoteques parlen d'una "decisió inopinada i radical"

Les tres sentències del Ple de Sala del Contenciós-Adminitratiu del Tribunal Suprem que estableixen que sigui el client el que aboni l'impost sobre actes jurídics documentats (AJD) --impost que s'aplica a les hipoteques-- carreguen contra els cinc magistrats de una de les seccions d'aquest tribunal que van fallar inicialment a favor del prestatari en aquest assumpte, als quals es critica durament la seva "inopinat, radical" i "dràstic viratge jurisprudencial" i el seu "arbitrisme judicial".

Les resolucions, que superen les 180 pàgines cadascuna i han estat donades a conèixer aquest dimarts, evidencien la greu fractura al si del tribunal respecte a aquest assumpte, ja que semblen servir d'excusa per passar comptes entre les dues faccions en què es va dividir la Sala que va fallar el 6 de novembre passat per 15 vots enfront de 13 a favor d'anul·lar la nova jurisprudència de la secció especialitzada en tributs i tornar a la jurisprudència tradicional, que lliura a les entitats bancàries del pagament del tribut.

Posteriorment, un Decret-llei del Govern va donar de nou la volta a l'assumpte i va eximir als clients en detriment dels bancs, de manera que la fi el criteri de la majoria quedarà en res, almenys per a les noves hipoteques que es constitueixin.

Els quinze magistrats que van inclinar la balança a favor dels bancs critiquen les resolucions inicials perquè es va actuar sense que s'hagués produït una modificació prèvia del corpus normatiu aplicable ni cap altra circumstància que poguera incidir en la resolució dels assumptes, "un dràstic viratge jurisprudencial respecte al que aquest Tribunal havia declarat amb anterioritat i per molt de temps en la jurisdicció contenciosa administrativa, així com respecte al que s'ha declarat a la Sala Civil, gir que va tenir un ampli ressò social i jurídic per la indubtable transcendència econòmica i social de la matèria".

Així, qualifiquen de "desconeixement jurídic" que es qüestionés la fixació de jurisprudència en casos de controvèrsia jurídica per part del Ple d'una sala jurisdiccional.

Recorda també la majoria de la Sala que la "fixació definitiva de jurisprudència és, precisament, una de les finalitats bàsiques --si no la que més-- dels plens jurisdiccionals", i acusen els signants de les sentències inicials de causar "arbitrisme judicial" amb la seva inesperada decisió.

JURISPRUDÈNCIA CONSTANT DES 1988

Pel que fa a la qüestió que constitueix el nucli del litigi, la sentència recorda que la Sala mantenia des de 1988 amb la normativa anterior i des de 2001 amb l'ara vigent una jurisprudència constant en la qual s'atribuïa al prestatari el pagament de l'esmentat impost.

Al seu torn la Sala Civil d'aquest Tribunal Suprem havia declarat que, en harmonia amb la jurisprudència d'aquesta Sala Tercera, en la constitució de la hipoteca en garantia d'un préstec el subjecte passiu de l'impost de transmissions patrimonials i actes jurídics documentats era el prestatari.

Entendre el contrari, insisteix la majoria al llarg de la seva resolució, "seria tant com sostenir que l'atribució d'assumptes a les seccions, que s'acorda anualment per la Sala de Govern a proposta del president de cada secció, és una mena d'atribució competencial excloent que impedeix que el Ple assumeixi la fixació de doctrina en qualsevol matèria".

Referent a això necessita la sentència que resulta "fútil" l'argument que amb les tres sentències d'octubre ja s'havia assegut jurisprudència, i que no resultava admissible la seva revisió immediata pel Ple d'aquesta Sala. "I no ja només perquè els tres recursos fossin idèntics i deliberats conjuntament -que també-, sinó perquè com s'acaba d'assenyalar i és evident, qualsevol criteri jurisprudencial, fins i tot consolidat, pot canviar-se", addueixen.

IMMEDIATA DESAUTORITZACIÓ DEL PLE

Així, va poder separar la Sala especialitzada en tributs a les referides sentències de la Secció Segona respecte a una jurisprudència de dècades, i així ho ha fet el ple de la sala respecte a tres úniques sentències discordants amb aquesta jurisprudència, "es consideri o no que tal posició discrepant hagi de ser qualificada o no pròpiament com jurisprudència, a la vista que va ser un criteri adoptat en recursos idèntics en una mateixa deliberació i, sobretot, a la vista de la seva immediata desautorització pel Ple".

En conclusió, el discutible del criteri adoptat per la Secció que va signar les sentències inicials - el no tenir en compte els pronunciaments del Tribunal Constitucional en una jurisprudència "inveterada i sense fissures", "l'absoluta pertinència en pro de la seguretat jurídica i de la pròpia noció de jurisprudència de mantenir en aquestes circumstàncies l'existent per sobre del criteri subjectiu dels que componen un òrgan en un determinat moment"- entre d'altres factors, van ser els que van determinar que el Ple "no pogués assumir ni, per tant, ratificar el canvi jurisprudencial tan inopinat com radical com ha estat el emprès" per la Secció Segona, que va ser la que va signar les tres resolucions inicials.

SOBRE EL FONS

De conformitat amb el tot això, la posició del Ple en relació amb l'objecte litigiós és la de confirmar la jurisprudència vigent fins ara en el sentit que el subjecte passiu en els préstecs hipotecaris és el prestatari.

Aquesta conclusió part de reconèixer que el préstec "té sentit i viabilitat en si mateix, sense perjudici que sense la garantia hipotecària estaria presumiblement sotmès a condicions més rigoroses en benefici del prestador".

Per això, no considera el Ple del Contenciós del Suprem que "el requisit de la inscribibilitat de l'acte hagi de comportar la conseqüència, com se sosté en les sentències de la Secció Segona, de fer prevaler a la hipoteca sobre el préstec com a negoci principal a efectes tributaris en les escriptures públiques en què es documenten préstecs amb garantia hipotecària, en contra -es insisteix- d'una jurisprudència constant i uniforme".

Si això és així, "és clar que des d'un punt de vista tributari és el préstec el que ha de guiar la interpretació de les conseqüències tributàries que siguin de rigor".

Tot això, afegeix la sentència, "a reserva d'una previsió expressa del legislador en sentit contrari, com precisament ha passat amb l'aprovació per part del Govern mitjançant un Reial decret llei, amb posterioritat a la decisió d'aquest assumpte pel Ple.